Der Auftraggeber der Industrieanlage kann wie der Anlagenbauer ein deutsches Unternehmen sein, dass in Finnland investiert, wie ein finnisches Unternehmen. Was die Internationalität des Industrieanlagenbaus ausmacht, ist der Umstand, dass aus der Sicht des Anlagenbauers das Projekt in der Regel im Ausland ausgeführt wird und ein Großteil der Subunternehmerverträge mit örtlichen Unternehmen abgeschlossen wird. Der Kilogrammpreis der Anschaffungen spielt hierbei eine entscheidende Rolle: Wenn der Kilogrammpreis der Ware gering ist, können ausländische Anbieter aufgrund der Transportkosten nicht wettbewerbsfähig anbieten.

Im Baubereich kann der für internationale Anbieter gegenüber einheimischen Anbietern aufgrund hoher Transportkosten bestehende Nachteil im Wettbewerb auch nicht durch den Einsatz von Bauarbeitern aus Niedriglohnländern ausgeglichen werden: Die Mindestbedingungen der finnischen Tarifverträge sind auch von ausländischen Arbeitgebern zu beachten, wenn die Arbeiten in Finnland ausgeführt werden. Bei Schlüsselfertig-Verträgen bedeutet dies, dass der ausländische Anlagenbauer einen Teil der Bau- und Infrastrukturleistungen durch örtliche Unternehmer erbringen muss, um selbst für den Gesamtauftrag einen wettbewerbsfähigen Preis anbieten zu können.

Back-to-Back Klauseln werden in Subunternehmerverträgen verwendet und bezwecken den Hauptvertrag bzw. Teile des Vertrages durch Verweisung als integrierte Bestandteile in den Subunternehmervertrag einzubeziehen. Die Idee ist in der Theorie einleuchtend: Wenn das dem eigenen Auftraggeber Geschuldete vertraglich dem Subunternehmer auferlegt wird, dann kann der Unterschied zwischen dem gezahlten und dem geschuldeten Preis als Gewinn verbucht werden. In der Praxis geht die Gleichung jedoch nicht immer auf.

Back-to-Back Klauseln werden zur Beschreibung des vertraglichen Leistungsgegenstandes sowie anderer zentraler Vertragsbedingungen verwendet, wie z.B. das Abnahmeverfahren, die Gewährleistungspflichten oder die Folgen einer verspäteten Leistung. Im Streitfall zeigt sich jedoch, dass bei der Interpretation von Back-to-Back Klauseln mitunter mehr Fragen aufgeworfen als beantwortet werden. Eine klare Vertragsgestaltung ohne Mühe ist auch mit der „Back-to-Back“-Klausel nicht erfunden worden.

Die Verwendung von Back-to-Back Klauseln ohne Anschauung der Besonderheiten des Einzelfalls entspricht auch nicht den wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten.

Nicht alle Subunternehmerleistungen sind in gleichem Maße kritisch für die fristgemäße Fertigstellung und die Qualität des Endprodukts. Bei vielen Subunternehmerleistungen werden sich Verspätungen nicht sofort auf Termine auswirken, die mit Vertragsstrafen belegt sind. Das muss im Einzelfall beurteilt werden. Soweit Subunternehmerleistungen aber auf einem kritischen Zeitpfad für die Gesamtleistung liegen, befinden sich die Projektbeteiligten im selben Boot.

Nur in Ausnahmefällen wird die Back-to-Back Klausel dazu führen, dass der Hauptauftraggeber sich in vollem Umfang schadlos halten kann, nachdem die Anlage nicht rechtzeitig oder nicht vertragsgemäß fertig gestellt wurde, weil die Leistungsfähigkeit von Subunternehmer zu optimistisch bewertet wurde. Ungeachtet der vertraglichen Vereinbarungen stellt eine Projektverzögerung nicht nur ein Problem für den Verursacher dar, sondern auch für alle Auftraggeber bis zum Besteller hin, der die Anlage zu einem bestimmten Zeitpunkt benötigt, um seine Produktion planmäßig betreiben zu können.

Der Besteller wird bei verspäteter Fertigstellung einen Produktionsausfall und Störungen in seiner Lieferfähigkeit erleiden, die zu enormen Folgeschäden führen können. Die Haftung des Hauptauftragnehmers für solche Folgeschäden ist in der Praxis fast ausnahmslos ausgeschlossen. Die vereinbarten Vertragsstrafen für Verzug oder mögliche Preisminderungen wegen vertragswidriger Ausführung, die sich jeweils am Auftragswert orientieren, sind zur Abdeckung des dem Betreiber entstehenden tatsächlichen Schadens unzulänglich. In der gesamten Lieferkette ist jeweils die eigene Haftung des Auftraggebers deutlich größer ist als die Haftung, die gegenüber den eigenen Subunternehmern, die den Verzug oder die Mängel zu vertreten haben, geltend gemacht werden kann.

Natürlich mag der eine oder andere Subunternehmer bereit sein, auch eine unbegrenzte Haftung vertraglich zuzusichern, so dass die beschriebene Haftungslücke abgedeckt wäre. Entsprechende Regelungen werden jedoch in vielen Fällen als unverhältnismäßige Vertragsbestimmung unwirksam sein, insbesondere wenn sie wie Allgemeine Geschäftsbedingungen in einer Vielzahl von Subunternehmerverträgen verwendet werden. Hinzu kommt, dass die meisten Subunternehmer kleinere Unternehmen sind, die wirtschaftlich gar nicht über die entsprechende finanzielle Leistungsfähigkeit verfügen, um einen Schaden abzudecken, der u.U. den Auftragswert übersteigen kann.

Aus Sicht des Gesamtprojekts ist es nicht sinnvoll durch Verwendung zu pauschal gestalteter Back-to-Back Klauseln von Subunternehmern mehr zu verlangen als sie leisten können.

Der traditionelle Anwendungsbereich von Back-to-Back Klauseln ist die Bestimmung des vertraglichen Leistungsgegenstandes. Bereits hier, d.h. im Kernbereich der Klausel, kann der Hauptauftragnehmer aufgrund der Klausel unliebsame Überraschungen erleben.

In der Regel ist der Anlagenbauer aufgrund einer Komplettheitsklausel verpflichtet, alle Lieferungen und Leistungen zu erbringen, die zur Errichtung der vertragsgemäßen Industrieanlage erforderlich sind, unabhängig davon, ob auch alle diese Lieferungen und Leistungen in den vertraglichen Leistungsverzeichnissen erwähnt sind. Das Komplettheitsrisiko kann nicht 1:1 durch Back-to-Back Klauseln vom Generalunternehmer auf die nachgeordneten Unternehmer abgewälzt werden: Nur der Anlagenbauer selbst weiß, welche Leistungen er selbst erbringen will, welche Leistungen er bei dritten Subunternehmern bestellt und insbesondere, ob die Summe aller von ihm geplanten Teilleistungen wirklich die vertragsgemäße Anlage ergibt.

Ähnlich beliebt sind auch Back-to-Back Haftungs- und Gewährleistungsklauseln. Die Ausgangsregelungen im Hauptvertrag sind dabei meist zwischen Besteller und Anlagenbauer individuell ausgehandelt. Sie sind daher als individuelle Vertragsbestimmungen auch dann rechtlich bindend, wenn sie stark von den entsprechenden gesetzlichen Leitbildern in Fragen der Gewährleistung und Haftung abweichen. Dies ändert sich, wenn diese Bedingungen 1:1 an eine Vielzahl von Subunternehmern weitergegeben werden. Die Bestimmungen werden durch die wiederholte Verwendung zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die einer strengeren richterlichen Inhaltskontrolle unterliegen. Dieselben Bestimmungen, die als Bestandteil des Hauptvertrages wirksam sind verwandeln sich oft unbemerkt im Subunternehmervertrag zu unzulässigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Back-to-Back Klauseln sind in solchem Maße verlockend, dass sie in jedem möglichen und unmöglichen Zusammenhang eingesetzt werden. Als Beispiel kann vielleicht ein Vertragsentwurf genannt werden, in dem zwischen Besteller und Anlagenbauer für eine im Ausland zu errichtende Industrieanlage ein Vertrag auf der Basis eines zwischen beiden Seiten bereits in früheren Fällen benutzten Musters vereinbart wurde. Da das Objekt im Ausland erstellt wurde war klar, dass eine Vielzahl von Subunternehmerverträgen – anders als bei früheren Inländischen Projekten – nach ausländischem Recht vereinbart werden würde und daher durch diese Anwendung des fremden Rechts die Funktion beabsichtigter Back-to-Back Klauseln in den Subunternehmerverträgen in Frage gestellt sein konnte. In den Generalunternehmervertrag sollte daher eine Klausel aufgenommen werden, nach welcher der Besteller das Risiko der Anwendbarkeit des fremden Ortsrechts tragen sollte. Mit solchen Klauseln können die angestrebten Lösungen nicht erreicht werden! Die Anwendung eines fremden Rechts stellt aus juristischer Sicht kein Risiko dar. Ein wesentlicher Grundsatz in westlichen Rechtssystemen ist der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Auch wenn auf einen Vertrag fremdes Recht Anwendung findet, kann zwischen den Vertragsparteien vereinbart werden, was vereinbart werden soll und ausgeschlossen werden, was nicht vereinbart werden soll. Wenn das Endergebnis nicht den Vorstellungen der Parteien entspricht, dann hat sich nicht ein im fremden Recht liegendes Risiko verwirklicht. Wenn die Parteien nicht das vereinbaren, was sie wollten, dann ist dies das Ergebnis mangelhafter Vertragsgestaltung.

Nach meiner Erfahrung misslingen Back-to-Back Klauseln öfter als dass sie die in sie gesetzten Erwartungen erfüllen. Aufgrund unterschiedlicher Sachverhalte im Einzelfall kann dieselbe Vertragsbestimmung im Hauptvertrag zu einem anderen Ergebnis führen als im Subunternehmervertrag. Beispiele hierfür sind

Gut formulierte Back-to-back Klauseln haben auch in Zukunft ihren Platz. Ohne die erforderliche Genauigkeit bei der Formulierung schadet die Verwendung der Klausel jedoch leicht mehr als sie nützt. Der Aspekt des vor Ort geltenden zwingenden nationalen Rechts, d.h. hier des finnischen Rechts, verlangt besondere Aufmerksamkeit bei der Formulierung von Back-to-Back Klauseln.

Soweit nationales Recht zwingend Geltung beansprucht, bestimmt es gleichzeitig auch in welchen Fällen die Vorschrift anwendbar ist. Eine entscheidende Rolle für die Anwendbarkeit zwingenden Rechts spielt dabei die objektive Nähe zum Inlandsmarkt. Für Subunternehmerverträge besteht daher potentiell eine höhere Wahrscheinlichkeit, dass zwingende Vorschriften des finnischen Rechts zu beachten sind. Regelungen, die unter dem Hauptvertrag zulässig sind, sind unter Umständen im Subunternehmervertrag unzulässig.

Es ist grundsätzlich zulässig, durch eine Rechtswahl statt des finnischen Rechts die Anwendung eines fremden Rechts für das Vertragsverhältnis zu wählen, wenn es hierfür irgendein anerkennenswertes Interesse gibt. Im internationalen Industrieanlagenbau sind solche Interessen offensichtlich, selbst wenn etwa im Falle eines Subunternehmervertrages beide Vertragspartner finnische Unternehmen sind und örtliche Leistungen erbracht werden. Es genügt, dass der Auftraggeber selbst durch einen Vertrag gebunden ist, der fremden Recht unterliegt. Das Bedürfnis zur Weitergabe der eigenen materiellen Vertragskonditionen legitimiert eine Rechtswahl praktisch immer.

Wenn verschiedene nationale Rechte auf Verträge anwendbar sind, die durch eine Back-to-Back Klausel verbunden sind, führt dies leicht zu Friktionen. Die in den Vertragstext aufgenommenen Bestimmungen sind dann zwar Back-to-Back anwendbar. Die Bedeutung dieser Bestimmungen wird jedoch durch Interpretation auf der Grundlage unterschiedlicher Rechtsordnungen ermittelt. Schon dies führt nicht nur in der Theorie zu unterschiedlichen Ergebnissen. Hinzu kommt, dass in der kontinentaleuropäischen Vertragskultur in erheblichem Umfang neben dem ausdrücklichen Vertragstext auf Regelungslücken oder zur Konkretisierung von ausfüllungsbedürftigen Begriffen ergänzend das auf den Vertrag anwendbare nationale Recht zu beachten ist. Im Vertrag ist möglicherweise geregelt, wann der Besteller in Verzug ist und Verzugszinsen zahlen muss. Wie die Höhe der Verzugszinsen bestimmt werden ergibt sich u.U. nur aus dem nationalen Recht. Im Vertrag mag auch geregelt sein, dass der Vertrag im Falle eines Verstoßes gegen wesentliche Vertragspflichten gekündigt werden kann. Welche Pflichten als in diesem Sinne wesentlich angesehen werden, wird sich in der Regel erst aus dem anwendbaren Recht und der entsprechenden Rechtsprechung ermitteln lassen. Das Endergebnis der Vertragsauslegung kann auch bei identischen vertraglichen Regelungen auf Back-to-Back Basis durchaus unterschiedlich sein, je nachdem welches nationale Recht für die Interpretation und die Ausfüllung von Regelungslücken des Vertrages herangezogen wird.

Die Vereinbarung ausländischen Rechts für den Einkauf örtlicher Bauleistungen wird häufig nur gegen erhebliche Preisaufschläge erreichbar sein. Soweit nationale Zulieferer aufgefordert werden, Angebote für Verträge nach fremdem Recht abzugeben, werden sie oft ihre Preise mit deutlichen Risikozuschlägen kalkulieren. Der Einkauf wird insoweit unnötig verteuert.

Der Hauptauftragnehmer, der eine Vielzahl von Subunternehmerverträgen vor Ort abschließt, kann in der Regel viel Geld sparen, wenn er sich auf dem nationalen finnischen Markt auf die in Finnland üblichen Vertragsbedingungen und die Geltung des finnischen Rechts einlässt.

Insbesondere bei deutschen Anlagenbauern besteht Anlass zu überdenken, ob es in Finnland unbedingt immer ein Einheitspreisvertrag sein muss. Einheitspreisverträge in dem Sinne wie sie in Deutschland verstanden werden, sind in Finnland nicht sehr verbreitet und führen häufig nicht zum besten Preis-Leistungsverhältnis für den Einkäufer.

Im Hinblick auf den Einkauf z.B. von Bauleistungen besteht auf dem finnischen Markt für den Nachfrager Anlass, sich mit den Bestimmungen der YSE (Allgemeine Bauvertragsbedingungen) vertraut zu machen, die auf dem finnischen Markt eine ähnliche Bedeutung haben wie etwa die VOB in Deutschland.

Welche Sicherheiten sich im Konkurs des Auftraggebers durchsetzen, richtet sich nach dem Recht des Landes, in welchem das Konkursverfahren durchgeführt wird. Dies gilt unabhängig davon, welches Recht auf den Vertrag ansonsten anwendbar ist.

Ob sich zum Beispiel eine Forderungsabtretung oder ein Eigentumsvorbehalt im Konkurs des Vertragspartners als werthaltig erweisen, wird jeweils nach dem nationalen Recht beurteilt, in dem das Konkursverfahren abgewickelt wird.

Identische Vereinbarungen (Back-to-Back) im Hinblick auf Sicherheiten für geleistete Anzahlung, Erfüllung oder Gewährleistung können zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen führen, je nach Sitz des potentiellen Anspruchsgegners und der Belegenheit des eventuellen Sicherungsgutes (z.B. der Anlage selbst oder des auf dem Baugelände befindlichen Baumaterials). Nach finnischem Recht ist ein Forderungsabtretung nur wirksam, wenn die Abtretung dem Drittschuldner mitgeteilt wurde. Ein Eigentumsvorbehalt geht in der Regel mit der Lieferung von Baumaterial zur Baustelle unter.

Bei Bankgarantien ist besonders zu berücksichtigen, dass es für den Subunternehmer ein mitunter entscheidender strategischer Vorteil sein kann, wenn es ihm gelingt, bei einem örtlichen Gericht am Sitz der Bank ein vorläufiges Zahlungsverbot zu erreichen, indem er missbräuchliche Inanspruchnahme der Bankgarantie behauptet. Zumindest die zulässigen Beweismittel für dieses Eilverfahren und die prozessualen Anforderungen an den vorläufigen Nachweis des Missbrauchs richten sich nach dem jeweiligen örtlichen Prozessrecht.

Auch innerhalb der EU sind hier erhebliche Unterschiede zu verzeichnen. Der Sicherungswert einer Garantie auf erstes Anfordern kann nicht abschließend beurteilt werden, ohne dass das am Sitz der Garantiebank geltende Recht insoweit untersucht wurde.

Die rechtzeitige Erteilung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen, etwa

hat direkte Auswirkungen auf die Zeitplanung des Projekts.

Die Verfahrensdauer, die für die Einholung von Lizenzen und Genehmigungen einzuplanen ist, ist naturgemäß je nach Verfahren und befasster Behörde sehr unterschiedlich. Es ist nicht sinnvoll hier zu viel aufgrund einschlägiger Erfahrungen auf dem eigenen Heimatmarkt zu spekulieren. Ebenso wenig ist es sinnvoll, die Verantwortlichkeiten für die Beantragung von Genehmigungen generell auf Subunternehmer abzuwälzen. Mit anderen Arbeiten kommt nicht sehr weit kommt, solange das Baugelände nicht vorbereitet und mobilisiert werden kann oder die Einfuhr, der Transport und die Lagerung von Anlagenteilen nicht gesichert sind. Der Generalunternehmer gut daran, sich selbst überlegen, welche Lizenzen und Genehmigungen erforderlich sind, welche Fristen für die Verwaltungsverfahren einzuplanen sind und wie die Genehmigungen effektiv und zügig beantragt werden.

Auf diese Frage haben unter Anderem folgende Aspekte Einfluss:

Die genannten Aspekte können im Einzelfall in ganz verschiedene Richtungen weisen. Hier kann die effektivste und kostengünstigste Lösung auch in einer maßgeschneiderten Verteilung der Verantwortlichkeiten liegen, bei welcher die interne Verantwortlichkeit und das externe Auftreten als Antragsteller durchaus auseinander fallen können.

Im Bereich des Arbeitsrechts trifft den für die Baustelle zuständigen Unternehmer eine Vielzahl von Verpflichtungen aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften. Die Themen solcher Verpflichtungen gehen von der Gesundheitsfürsorge bis zur allgemeinen Arbeitssicherheit.

Weiterhin treffen den Auftraggeber, der Subunternehmer einsetzt, die ihrerseits über keinen Geschäftssitz in Finnland verfügen, verschiedene Melde- und Überwachungspflichten betreffend der Einhaltung der finnischen arbeitsvertraglichen Mindestkonditionen nach dem Arbeitnehmerentsendungsgesetz sowie der Arbeits- und Aufenthaltsgenehmigungsverfahren.

Die Verletzung solcher Vorschriften kann für die nach den gesetzlichen Vorschriften verantwortlichen Mitarbeiter persönliche strafrechtliche Konsequenzen haben. Es ist daher nicht möglich, durch vertragliche Vereinbarungen die eigenen Verpflichtungen unter eigener Entlastung weiterzugeben, insbesondere soweit diese Subunternehmer keine Geschäftsstelle in Finnland unterhalten. Die Meldungs- und Überwachungspflichten des Generalunternehmers wurden gerade deshalb eingeführt, weil finnische Behörden ihre Aufsicht nicht ohne Ansprechpartner in Finnland ausüber können und wollen.

Die Verwendung von Indexklauseln ist für den internationalen Anlagenbau bei den oft jahrelangen Durchführungszeiträumen unentbehrlich.

Im Grundsatz verbietet das finnische Indexgesetz jedoch die Verwendung von vertraglichen Indexklauseln, die sich auf Preise, Gehälter oder andere Kosten beziehen. Ausnahmsweise zulässig sind nach dem Indexgesetz Indexklauseln bei Geschäften mit eindeutig internationalem Schwerpunkt. Internationalität ist jedoch kein feststehender Rechtsbegriff. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Vertrag im Sinne des Indexgesetzes international genug ist, um vom Indexverbot befreit zu sein, ist nicht ersichtlich. Eine Indexklausel, die zwischen Besteller und Hauptauftragnehmer aufgrund der Internationalität des Auftrags noch zulässig war, ist möglicherweise schon zwischen Hauptauftragnehmer und dessen lokalem Subunternehmer unzulässig.

Eine gesonderte Ausnahmegenehmigung besteht aufgrund besonderer Verordnung unter den dort näher geregelten Voraussetzungen und in dem näher bestimmten Umfang für das Baugewerbe. Danach sind Indexklauseln zulässig für Bauverträge, deren Dauer 12 Monate übersteigt. Die Verordnung enthält jedoch sehr detaillierte Beschränkungen hinsichtlich des erlaubten Maßes der Indexierung. Dabei wird insbesondere danach differenziert, um welche Art von Bauvertrag es sich handelt. Je danach, ob der Vertrag schwerpunktmäßig Bauarbeiten, Haustechnik, Elektroarbeiten etc. betrifft, sind Indexklauseln von unterschiedlichem Zuschnitt zulässig. Damit versteht es sich von selbst, dass eine für den Generalunternehmer vereinbarte Indexklausel nicht als wirksame Regelung in Subunternehmerverträge übernommen werden kann.

Für Bauverträge besteht aufgrund von § 4 des Indexgesetzes die Möglichkeit, Indexklauseln durch das Finanzministerium genehmigen zu lassen. Soweit Verträge mit Indexklauseln geschlossen werden und die Internationalität des Vertrages nicht in jeder Hinsicht offensichtlich ist, empfiehlt es sich, jeweils zu prüfen, ob eine Genehmigung beantragt werden muss und ob im konkreten Fall die Klausel genehmigungsfähig ist.

In Zivilsachen sind die Parteien frei, die Zuständigkeit nationaler staatlicher Gerichte zugunsten der Gerichte eines anderen Landes oder zugunsten von Schlichtungs- bzw. Schiedsgerichten auszuschließen (Forumwahl).

In diesem Zusammenhang könnte die Berücksichtigung von Back-to-Back Aspekten große Vorteile bringen, indem durch sinnvolle Abstimmung Gerichtswahlklauseln in den verschiedenen Verträgen sichergestellt werden könnte, dass die Ergebnisse z.B. eines zwischen Besteller und Generalunternehmer entschiedenen Verfahrens in den sachlich anwendbaren Teilen auch für die Subunternehmerverträge verbindlich werden.

Mögliche Synergieeffekte bleiben insoweit teilweise ungenutzt, weil dem Heimatforum der Vorzug gegeben wird, wann immer die andere Vertragspartei dies nur akzeptiert. Dies ist nicht sachgerecht. Gerichtliche Auseinandersetzung im Zusammenhang mit Industrieanlagenprojekten sind regelmäßig komplexe Verfahren mit hohen Streitwerten, deren Bearbeitung bei beiden Parteien den Einsatz erheblicher Ressourcen erfordert. Der größte Teil der Verfahrenskosten und der Schwerpunkt der zu leistenden Arbeit fällt auf die Erstellung der prozessualen Schriftsätze. Selbst bei den Verfahren, die sich über Jahre hinziehen, ist die mündliche Hauptverhandlung am Sitz des Gerichts häufig an einem Verhandlungstag erledigt. Der Heimvorteil wird überschätzt und sollte gegenüber Back-to-Back Aspekten nur eine untergeordnete Rolle bei den Überlegungen zum Gerichtsstand spielen.