Aliurakkasopimuksissa back to back lauseke on ehkä sopimustekniikan kaikkein merkittävin työkalu. Back to back lausekkeilla yritetään siirtää sopimusriskit aliurakoitsijoille viittaamalla vastaaviin pääurakan sopimusehtoihin. Tämä kyllä säästää vaivaa sopimuksen laatimisessa, mutta tavoiteltu lopputulos jää joskus puuttuvan tarkkuuden vuoksi saavuttamatta.

Teollisuuslaitoksen tilaaja voi olla teollisuuslaitosrakentajan kotimaasta yhtä hyvin kuin hankintakohdemaasta. Se mikä tekee laitosrakentamisesta kansainvälisen, on että teollisuuslaitos rakennetaan ulkomailla ja alihankintasopimukset tehdään suurilta osin hankintakohdemaan paikallisten aliurakoitsijoiden kanssa.

Hankintatavaran kilohinnalla on siinä ratkaiseva merkitys. Jos kilohinta on alhainen, eivät ulkomaiset valmistajat ole kuljetuskustannuksien vuoksi kilpailukykyisiä. Rakennusalalla ulkomaisen halvan työvoiman maista olevien rakennusmiesten käyttö ei yleensä kannata, koska Saksan työehtosopimusten mukaiset palkat ja muut etuudet ovat pakollisia aina, kun rakentaminen tapahtuu Saksassa. Kansainvälisessä turnkey-sopimuksessa suomalaisen laitosrakentajan on teetettävä suuri osa rakennus- ym. hankinnoista paikallisten yrityksen turvin ollakseen itse kilpailukykyinen kokonaisurakan tarjoamisessa.

Back to back lausekkeet toimivat siten, että viittaaminen joihinkin kokonaisvastuusopimuksen osiin tai jopa sopimukseen kokonaisuudessaan tekee näistä pääurakan sopimusehdoista aliurakkasopimukseen integroituja osia. Teoriassa idea on hyvin puoleensavetävä: Jos oma suoritusvelvollisuus tai omat sopimusriskit siirretään 1:1 aliurakoitsijoille suoritettaviksi tai kannettaviksi, silloin erotus saadun ja maksetun hinnan välillä olisi voitto. Käytännössä tämä yhtälö ei kuitenkaan aina toimi.

Back to back lausekkeita käytetään sopimussuorituksen kuvaamiseen sekä muiden keskeisien sopimusehtojen yhteydessä, jotka koskevat mm. luovutusta, takuuvelvoitteita ja sopimussakkoja viivästyksestä. Riitatapauksessa kuitenkin usein ilmenee, että back to back lausekkeen tulkinta saattaa herättää enemmän uusia kysymyksiä kuin mihin se antaa vastauksia. Selkeää sopimuslaadintaa ilman vaivaa ei ole back to back lausekkeillakaan keksitty.

Back to back lausekkeen käyttö yleiskeinona riippumatta tapauksen erikoispiirteistä ei vastaa kokonaisurakoitsijan taloudellisia intressejäkään.

Tietysti kaikki aliurakoitsijasuoritukset eivät samalla tavalla vaikuta kriittisesti koko projektin aikatauluun tai lopputuotteen laatuun. Monien aliurakoitsijoiden viivästykset eivät välttämättä vaikuta sellaisiin määräaikoihin, joista on sovittu sopimussakko. Aliurakoitsijat ja tilaajat ovat kuitenkin samassa veneessä, jos kyseessä oleva suoritus on kokonaisprojektiin nähden kriittisellä aikapolulla.

Vain poikkeuksellisessa tapauksessa back to back lauseke johtaa siihen, että pääurakoitsijan oma vahinko tulee kokonaisuudessaan korvatuksi, jos laitos ei valmistu sovitussa ajassa tai sovittujen spesifikaatioita vastaavalla tavalla sen takia, että joidenkin aliurakoitsijoiden mahdollisuuksia oli arvioitu liian optimistisesti. Sopimuslausekkeesta huolimatta viivästys projektissa ei ole vain aliurakoitsijan ongelma, vaan taloudellisesti jokaisen päämiehen ongelma aivan tilausketjun päähän eli laitoksen omistajalle, joka tarvitsee tiettynä aikana tietyn laitoksen, joka vastaa hänen tuotantotarpeitaan.

Viivästyneen laitoksen valmistumisen johdosta tilaaja säännönmukaisesti kärsii puuttuvasta tuotannosta aiheutuvista toimitusvalmiutensa häiriöistä, jotka voivat aiheuttaa valtavia seurannaisvahinkoja. Useimmiten urakoitsija ei vastaa sellaisista seurannaisvahingoista. Sovitut viivästyssakot tai mahdolliset hinnanalennukset sopimuksenvastaisesta toteutuksesta on yleensä suhteutettu kussakin tapauksessa sovittuun sopimushintaan. Tästä seuraa, että koko urakoitsijaketjussa kunkin tilaajan oma vastuu on huomattavasti suurempi kuin linkissä seuraavana tulevan aliurakoitsijan.

Tosin jotkut aliurakoitsijat saattaisivat hyväksyä mitä tahansa sopimusehtoja eli mahdollisesti myös rajoittamattoman vastuun seurannaisvahingoista, joten yllä kuvattua vastuuaukkoa ei enää olisi. Vastaavat ehdot yleisissä sopimusehdoissa eivät ole kuitenkaan juridisesti päteviä ja muutenkaan pieni aliurakoitsijayritys ei pystyisi maksamaan kovin suurta vahingonkorvausta ennen kuin joutuisi konkurssiin.

Kokonaishankkeen onnistumisen kannalta ei ole järkevää vaatia liian ylimalkaisten back to back lausekkeiden kautta aliurakoitsijoilta enemmän kuin mitä nämä pystyvät suorittamaan.

Back to back lausekkeiden perinteinen sovellusala on sopimussuorituksen määrittämisessä. Jo tässä, eli lausekkeen kotikentällä, kokonaisvastuu-urakoitsija voi kokea ehdon johdosta ilkeitä yllätyksiä:

Säännönmukaisesti pääurakoitsijan täytyy toimittaa kaikki, mitä on tarpeen sovitulla tuotantoteholla toimivan teollisuuslaitoksen valmistamiseksi riippumatta siitä, onko kaikki siihen tarvittavat tavarat ja työt mainittu massalistoissa vai ei. Tätä täydentämisriskiä ei voida 1:1 siirtää aliurakoitsijoille. Vain pääurakoitsija itse tietää sen, mitä suorituksia hän aikoo itse suorittaa, mitä suorituksia hän on jo ostanut muilta aliurakoitsijoilta ja erityisesti sen, onko kaikkien osasuoritusten lopputulos todella sopimuksen mukainen laitos.

Takuuta tai vastuuta koskevat back to back lausekkeet ovat niin ikään hyvin suosittuja. Vastaavat lausekkeet ovat yleensä hyvin yksityiskohtaisesti neuvoteltuja teollisuuslaitoksen tilaajan ja pääurakoitsijan välillä. Sen vuoksi vastaavia sopimusehtoja on pidettävä yleensä pätevinä, vaikka ne poikkeaisivat selvästi lain mukaisesta takuuta ja vastuuta koskevista määräyksistä. Tilanne muuttuu kuitenkin, jos pääsopimuksesta peräisin olevia ehtoja siirretään 1:1 moniin aliurakkasopimuksiin. Silloin samat ehdot muuttuvat yleisiksi sopimusehdoiksi, joita pidetään herkemmin pätemättöminä kuin yksityiskohtaisesti neuvoteltuja ehtoja. Samat määräykset, jotka ovat pääsopimuksessa päteviä, muuttuvat aliurakkasopimuksissa usein huomaamatta pätemättömiksi yleisiksi sopimusehdoiksi.

Back to back lausekkeet houkuttelevat useita sopimuslaatijoita siinä määrin, että lauseketta käytetään aiheesta kuin aiheesta ja aivan sopimattomissakin yhteyksissä. Esimerkkinä tästä kelpaa ehkä sopimusluonnos, jonka mukaan suomalaisen tilaajan ja pääurakoitsijan kesken oli sovittu osapuolten tunteman suomalaisen sopimuspohjan nojalla sopimus. Koska rakennuskohde sijaitsi Saksassa, oli selvää, että aliurakkasopimukset oli tehtävä Saksan lain mukaan. Sen johdosta back to back lauseke otettiin sopimukseen, jonka mukaan tilaajan piti kantaa ”vieraasta saksalaisesta laista johtuvat riskit”.

Tällä menettelyllä ei voida kuitenkaan onnistua. Vieraan valtion lain soveltamiseen ei liity juridisessa mielessä riskiä. Länsimaisessa oikeusjärjestelmässä keskeinen periaate on sopimusvapaus. Vaikka sopimukseen soveltuu vieraan valtion laki, voidaan yleensä sopia se, mitä halutaan sopia ja jättää sopimatta se, mitä ei haluta. Jos lopputulos ei vastaa sitä, mihin oli pyritty, tämä ei johdu vieraan lain riskistä, vaan on seuraus puutteellisesta sopimuksen laadinnasta.

Kokemukseni mukaan sopimuskäytännössä back to back lausekkeet epäonnistuvat useammin kuin täyttävät niihin kohdistetut odotukset. Sama ehto toisaalta pääsopimuksessa ja toisaalta aliurakkasopimuksessa johtaa erilaiseen tulokseen, koska tosiseikat ovat kussakin tapauksessa erilaiset. Esimerkkinä voidaan mainita

Hyvin laaditulla back to back ehdolla on kaikesta huolimatta oma paikkansa. Ilman asianmukaista tarkkuutta ehtoja laadittaessa ne kuitenkin usein aiheuttavat enemmän haittaa kuin hyötyä. Hyvin tärkeä huomiota vaativa aspekti back to back ehtojen laatimisen yhteydessä on rakennustyömaalla sovellettava pakottava paikallinen lainsäädäntö eli tässä tapauksessa pakottava Saksan lainsäädäntö.

Sikäli kun kansallinen laki säätää pakottavasti tietyistä asioista, se samalla määrää, millä edellytyksillä pakottava laki on otettava huomioon. Hyvin keskeinen kriteeri pakottavuutta määritettäessä on sopimuksen läheisyys ja vaikutus kotimarkkinoihin. Aliurakkasopimusten osalta on sen johdosta paljon suurempi todennäköisyys, että pakottavaa saksalaista lainsäädäntöä on noudatettava. Ehdot, jotka ovat kansainvälisen kokonaisurakkasopimuksen osalta sallittuja, saattavat olla pätemättömiä aliurakkasopimukseen nähden.

Osapuolet voivat vapaasti sopia, että sopimussuhteisiin soveltuu joku muu kuin Saksan laki, jos siihen löytyy hyväksyttävä intressi. Kansainvälisessä teollisuuslaitosrakentamisessa sellaiset intressit ovat ilmeisiä, vaikka molemmat sopimuskumppanit olisivat saksalaisia yrityksiä ja suoritus olisi tehtävä Saksassa. Jos tilaaja on tehnyt itse sopimuksen, johon soveltuu jokin vieras laki, hänellä on hyväksyttävä intressi sopia myös omien ostoksiensa osalta, että tämä sama laki soveltuu niihin.

Jos eri maiden lakeja sovelletaan sopimuksiin, jotka ovat kytketty toisiinsa back to back lausekkeella, syntyy helposti sekaannusta. Sopimustekstissä olevat ehdot soveltuvat back to back. Ehtojen sisältöä tulkitaan erilaisella kansallisella lailla ja oikeuskäytännöllä. Sopimuksen aukot jätetään suomalaisessa ja myös saksalaisessa sopimustulkinnassa kansallisen lainsäädännön varaan, eli aukkojen osalta soveltuvat eri lakien konseptit. Lopputulos ei välttämättä vastaa enää back to back tavoitetta.

Mikäli paikalliset aliurakoitsijat ovat ylipäätänsä valmiita sopimaan ulkomaisen lain soveltamisesta, voidaan olettaa, että tämä kasvattaa huomattavasti varausta, jonka aliurakoitsijat hinnoittelevat riskilisänä. Jos ostetaan rakennuspalveluita Saksassa, voidaan yleensä säästää huomattava kustannuserä sopimalla paikallisesti yleisessä käytössä olevien sopimusehtojen perusteella.

Saksalaisissa rakennusurakkasopimuksissa sovitaan yleensä, että VOB-ehdot soveltuvat. VOB:lla on Saksan rakennusalalla miltei vankempi jalansija kuin vastaavasti YSE:llä Suomessa. Suomalaisen teollisuuslaitosvalmistajan on syytä tutustua VOB:hen tarkasti ennen kuin käy sopimusneuvotteluja saksalaisten rakennusurakoitsijoiden kanssa.

Tilaajan konkurssissa toteutuvat pesään kohdistuvat vakuudet sen maan lain mukaisesti, missä konkurssimenettely viedään läpi, vaikka muutoin sopimukseen soveltuisi joku muu laki.

Pesään kohdistuvat vakuudet perustuvat yleensä omistuksenpidätysehtoon ja saatavien siirtoon. Toisin kuin mihin on Suomessa totuttu, Saksan lain mukaan omistuksenpidätysehdot ja saatavien siirrot ovat myös rakennusurakan yhteydessä hyvin toimivia vakuuskeinoja. Vakuudet eivät kuitenkaan synny lain perusteella ja vakuuksien saaminen edellyttää yksityiskohtaisia sopimusehtoja, jotka ottavat huomioon, missä kussakin tapauksessa vakuustavara sijaitsee, missä siirrettävän saatavan velallinen asuu tai missä on pankkitakuun osalta vastaavan pankin konttorin kotipaikka.

Vakuusarvo olisi hyvin kyseenalainen, jos esimerkiksi yleisissä sopimusehdoissa, joihin soveltuu Saksan laki, on määrätty, että toisen osapuolen on asetettava pankkitakuu ehdolla, että pankin on maksettava heti aina kirjallisen vaatimuksen perusteella (on demand takuu). Tässä tapauksessa pankki voisi kieltäytyä maksamasta takuun perusteella. Saksan korkeimman oikeuden mukaan tällainen ehto on yleisissä sopimusehdoissa pätemätön ja siten pankkitakuu on annettu ilman oikeudellista perustetta.

Teollisuuslaitoksen rakentamisessa tarvitaan kymmeniä erilaisia hallinto-oikeudellisia lisenssejä ja lupia, esimerkiksi

Esimerkiksi jo rakennusmaalla olevien puiden kaatamiseen tarvittavan luvan hankkimiseen olisi syytä varata Saksan oloissa tarvittava aika eli monta kuukautta tai jopa vuosi. Koska muiden töiden osalta ei voida päästä kovin pitkälle niin kauan kuin rakennustyömaata ei ole mobilisoitu ja rakennustarvikkeiden tuontia, kuljetusta ja varastointia ei ole varmistettu, pääurakoitsijan on itse huolehdittava, miten vastaavat julkisoikeudelliset lisenssit ja luvat voidaan parhaimmalla tavalla saada ja minkälainen aikaväli on siihen varattava. Näihin kysymyksiin vaikuttaa joukko eri tekijöitä:

Mainitut aspektit voivat eri yksittäistapauksissa viitata aivan eri suuntiin. Tehokkain ja edullisin ratkaisu voi olla myös se, että muodollinen hakija on toinen taho kuin se, joka vastaa hakemuksen työstämisestä sisäisen työnjaon perusteella.

Osapuolet voivat vapaasti määrätä toimivaltaisesta kansallisesta tuomioistuimesta tai välimiesoikeudesta. Tässä yhteydessä back to back periaatteella sovituista sopimusehdoista olisi joissakin tapauksissa suurikin hyöty. Vastaavien sopimusehtojen kautta olisi esimerkiksi mahdollista sitoa kolmansiakin tahoja prosessin lopputulokseen, joka saadaan tilaajan ja pääurakoitsijan välillä siten, että siinä ratkaistuja esikysymyksiä ei voida enää asettaa kyseenalaisiksi muiden osapuolten kesken.

Mahdolliset synergiat menetetään joskus sen kautta, että yritetään sopia kotimaisesta oikeuspaikasta aina silloin, kun vastapuoli siihen suostuu. Kotipaikkaetu on yleensä hyvin pieni etenkin, jos välimiesoikeudesta on sovittu. Yli 90 prosenttia kaikista oikeudenkäyntikustannuksista muodostuu muista kuin matkakustannuksista. Suullinen pääkäsittely tehdään yleensä vasta mittavan oikeudenkäynnin päätteeksi yhtenä tai kahtena päivänä, ja siihen kokonaistyömäärään nähden, jota prosessin ajaminen vaatii, tämä pääkäsittely muodostaa vain murto-osan.